《最高法2022年案例：挂靠签订的施工合同，发包人知道则无效，不知道则有效》
2024年4月23日更新
一般而言，大家往往认为挂靠没什么好考虑的——只要挂靠，当然所签订的《施工合同》就属于无效合同呗。
但是，最高法院在（2021）最高法民终1287号这个案例中，对于挂靠签订的《施工合同》是否无效，进行了两种情形区分：
情形一：发包人“知道或应当知道”承包人是被挂靠的，则发承包《施工合同》无效。
法律依据是《民法典》第146条第1款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
情形二：发包人“不知道”承包人是被挂靠的，则发承包《施工合同》有效。
不过，情形二真的很难理解。该《民事判决书》说理部分认为，《最高法院审理施工合同纠纷案件司法解释》关于没有资质的实际施工人借用资质条款，“并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。”
我们知道，按《民法典》的法律规定，甲乙双方意思表示均虚假，合同才无效。只有一方意思表示虚假，合同并不无效，但受欺诈方有权请求“撤销”合同。
小贴士：通过这个案例，提醒大家在办理涉及挂靠相关案件时，要注意对“合同相对人”在签约时是否“知晓”的状态进行举证。
在理解和适用专门的法律规定时，要同时考虑《民法典》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等根本大法关于法律基本原则的规定，才不会犯钻“牛角尖”的片面错误。
案例原文：
案号：（2021）最高法民终1287号
民事判决日期：2022年9月27日
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.A公司与B公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效；2. ……
（一）关于A公司与B公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题
原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
就本案而言，2011年3月1日，C公司与D公司签订《标前协议》；2011年3月18日，A公司向B公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，A公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给B公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，C公司与D公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，B公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，D公司通过C公司借用B公司的资质投标，并在中标后以B公司名义与A公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系D公司借用B公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明A公司知道或应当知道D公司作为实际施工人挂靠B公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定D公司与B公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以B公司名义与A公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。
延伸阅读：
挂靠，会导致行政处罚？吊销资质吗？会。
请点击阅读具体规定：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019.1.1。