《施工分包与劳务分包的定义困扰与分包管理应对建议（含法规目录）》

2024年2月22日更新

写在前面：困扰

        “施工分包”和“劳务分包”的定义和区别，总是让人难以捉摸。

        造成业界此种困扰的原因，主要在于法规表述不够明确、清晰。具体有以下8方面：

        一是建设部2003年实施的《专业分包合同（示范文本）》和《劳务分包合同（示范文本）》至今有效，将建设工程施工分包划分为两种类别；

        二是建设部2005年实施《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，并已于2016年废止了该文件；

        三是住建部2018年修订后的《建筑业企业资质管理规定》第5条规定有“施工劳务资质”；

        四是住建部2019年1月实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条第1款第5、第6项，把劳务分包单位再分包以及劳务分包单位代买材料设备，认定为“违法分包”； 

        五是住建部2019年3月修订的部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第5条规定，施工分包分为“专业工程分包”和“劳务作业分包”；

        六是住建部2020年实施的《建设工程企业资质管理制度改革方案》，将将“施工劳务企业资质”改为“专业作业资质”；

        七是最高法院2021年实施的《施工合同司法解释》规定：违法分包签订的“施工合同”无效（第1条第1款）；但具备资质的“劳务分包合同”，（即便违法分包签订-笔者个人理解），有效（第5条）； 

        八是2021年实施的《民法典》第791条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。这里的主体结构“施工”，包含了施工过程中的“劳务”工作内容了吗？

分包管理应对建议

        尽管施工分包和劳务分包的法规有待未来进一步明确，但对于建设单位，同时做好以下管理措施，就能做好分包管理工作。建议：

1. 在合同、附件或项目管理规章制度中，明确约定/规定，本项目所称分包，既包括施工分包，也包括劳务分包。
2. 明确：承包商违法分包、私自分包，构成严重违约，应承担违约责任，且拒不纠正者将导致解除合同；
3. 下游承包商的一切分包行为，均应当获得建设单位的事先批准，才能签订分包合同。
4. 建设单位应授权和要求监理单位/项目管理单位，对进入工程施工现场所有人员的身份进行检查。未经许可的各类分包单位人员，不得入场。
5. 明确：本项目主体结构的所有内容，必须由承包商人员（签订劳动合同）自行完成，除事先书面许可外，不得使用劳务分包用工。
6. 承包商应当根据国务院《保障农民工工资支付条例》规定的方式，与农民工签订书面劳动合同。

法律

《安全生产法（2021修正）》2021.9.1

1. 第49条第3款：“矿山、金属冶炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目的施工单位应当加强对施工项目的安全管理，不得倒卖、出租、出借、挂靠或者以其他形式非法转让施工资质，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”

《民法典》2021.1.1

1. 第791条第2款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
2. 第791条第3款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
3. 第806条第1款：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”

《建筑法（2019修正）》2019.4.23

1. 第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

2. 第29条第1款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

3. 第29条第2款：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

4. 第29条第3款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

5. 第45条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”
6. 第55条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

7. 第67条第1款：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

8. 第67条第1款：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

《招标投标法（2017修正）》2017.12.28

1. 第30条：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”

2. 第48条第2款：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”

3. 第48条第3款：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

4. 第58条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”

《政府采购法（2014修正）》2014.8.31

1. 第48条第1款：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”

2. 第48条第1款：“政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。”

行政法规

《保障农民工工资支付条例》2020.5.1

1. 第7条第2款：“住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建设主管部门按照职责履行行业监管责任，督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件。”

2. 第25条：“施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。”

3. 第28条第1款：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”

4. 第28条第2款：“施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。”

5. 第28条第3款：“施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。”

6. 第30条第1款：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”

7. 第30条第1款：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”

8. 第30条第2款：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

9. 第30条第3款：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

10. 第31条第1款：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。”

    第31条第2款：“分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。”

11. 第31条第3款：“施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。”

12. 第34条：“施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：（一）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；……”

13. 第35条：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”

14. 第36条第1款：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”

15. 第43条：“相关行业工程建设主管部门应当依法规范本领域建设市场秩序，对违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为进行查处，并对导致拖欠农民工工资的违法行为及时予以制止、纠正。”

16. 第55条：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户；（二）施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函；（三）施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。”

17. 第56条：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款：（一）分包单位未按月考核农民工工作量、编制工资支付表并经农民工本人签字确认；（二）施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理；（三）分包单位未配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理；（四）施工总承包单位未实行施工现场维权信息公示制度。”

《建设工程质量管理条例（2019修订）》2019.4.23

1. 第18条第3款：“勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。”

2. 第25条第3款：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

3. 第27条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”
4. 第62条：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

5. 第78条第2款：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

6. 第78条第3款：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

《招标投标法实施条例（2019修订）》2019.3.2

1. 第59条第2款：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”

2. 第59条第3款：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

3. 第76条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”

《民用核安全设备监督管理条例（2019修订）》2019.3.2

1. 第23条：“民用核安全设备制造、安装单位，应当在制造、安装活动开始30日前，将下列文件报国务院核安全监管部门备案：（一）项目制造、安装质量保证分大纲和程序清单；（二）制造、安装技术规格书；（三）分包项目清单；（四）制造、安装质量计划。”

2. 第24条：“民用核安全设备设计、制造、安装和无损检验单位，不得将国务院核安全监管部门确定的关键工艺环节分包给其他单位。”

3. 第49条：“民用核安全设备设计、制造、安装和无损检验单位有下列行为之一的，由国务院核安全监管部门责令停止违法行为，限期改正，处10万元以上50万元以下的罚款；逾期不改正的，暂扣或者吊销许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处2万元以上10万元以下的罚款：……（三）将国务院核安全监管部门确定的关键工艺环节分包给其他单位的。”

《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》2017.10.7

1. 第19条：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”

《对外承包工程管理条例（2017修订）》2017.3.1

1. 第10条第2款：“对外承包工程的单位将工程项目分包的，应当与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理。”

2. 第10条第3款：“对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。”

3. 第10条第4款：“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。”

4. 第21条第1款：“对外承包工程的单位有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正，处15万元以上30万元以下的罚款，对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，商务主管部门可以禁止其在2年以上5年以下的期限内对外承包新的工程项目；造成重大工程质量问题、发生较大事故以上生产安全事故或者造成其他严重后果的，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书：（一）以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂的；（二）未与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者未在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，或者未对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理的；（三）将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，或者将工程项目的建筑施工部分分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业的；（四）未在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包的。”

5. 第21条第2款：“分包单位将其承包的工程项目转包或者再分包的，由建设主管部门责令改正，依照前款规定的数额对分包单位及其主要负责人处以罚款；造成重大工程质量问题，或者发生较大事故以上生产安全事故的，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书。”

《建设工程安全生产管理条例》2004.2.1

1. 第24条第3款：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”

2. 第24条第4款：“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”

3. 第35条：“施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。”

4. 第49条：“施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的，由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案，工程总承包单位和分包单位按照应急救援预案，各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备救援器材、设备，并定期组织演练。”

司法解释

1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2021.1.1
2. 《最高人民法院经济审判庭关于人民法院是否受理建筑安装工程分包合同纠纷问题的复函》1992.9.25

部门规章

1. 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019.3.13

部门规范性文件

1. 《公路工程施工分包管理办法（2021修订）》（交公路规〔2021〕5号）2021.7.27
2. 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019.1.3
3. 《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》（水建管[2016]420号）2016.12.2
4. 交通运输部关于转发江苏省交通运输厅《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》的通知2015.4.20
5. 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义（建市施函(2014)163号）2014.11.24
6. 《住房和城乡建设部办公厅关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》（建办市函[2014]545号）2014.9.9
7. 《商务部国际经济合作事务局关于进一步排查在建援外成套项目转包和违法违规分包的通知》2013.3.18
8. 《水利建设工程施工分包管理规定》2005.7.22
9. 《建立建筑劳务分包制度现场会会议纪要》2005.6.17
10. 《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》建市(2003)168号，2003.8.13
11. 《水利工程建设项目施工分包管理暂行规定》1998.11.10